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发布时间:2025-04-05 14:04:50
然则法律是否为正义呢?容后再论,兹先将陈君所举的例考察一下,罗马法学家乌鲁西奴士(Ulpiannus)所下之定义,乃是法律学的定义,原来其原文是法律学者,乃别神事及人事之知识,正与不正之学问也。
上好信,则民莫敢不用情。且欧美各系,以个人为本位,我国以家族为本位。
可见墨子,虽非法家,而其法学之思想,则倾向神意派,即为一尊天论者,神权之观念颇深,故中华法系之古代法虽不若欧洲法学派之含有宗教性质,亦属充满神权思想者,说其为宗教学派,亦无不可。豪杰相与笑之曰:'慎到之道,非生人之行,而至死人之理,适得怪焉。[[3]] 今通译为穆罕默德。迨后,李悝著《法经》,内分六篇为盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法汉时萧何又增户法、擅兴法、厩法,名为《九章律》,至曹魏则增为十篇,晋宋齐梁,又增断狱、告劾、系讯诸篇而为二十篇,隋唐时又改为断狱、斗讼,其后宋元明清,在理论上与法之思想,无甚建树,要皆袭成法,故民法、刑法、民事诉讼法,皆相混合。[[7]]至其各家思想之不同,乃因时代背景之不同,各自见解之互异,如儒家之主张礼治,兼主人治,如孔子曰:人存则政举,人亡则政息。
其重要者,为英美法(海洋法)系、罗马法(大陆法)系、中国法系、印度法系、回回法系五种,英美法系与罗马法系,今世盛行,中国、印度、回回三法系渐趋衰败。且孔子主张,息讼杜争,如曰:听讼,吾犹人也,必也使无讼乎!片言可以折狱者,其由也欤!更主张废除死刑,与现代思想相吻合,如曰:善人为邦百年亦可以胜残去杀矣。北周律则杂取《周礼》为制,并以《大诰》之文为其形式,又使儒家法学为另一表现也。
据此,中国固有法系之所以能独树一帜者,谓为儒家思想在世界学术上别具丰采所致,实非过言。凡此,皆为依于礼守于礼之精神方面的表现,使此为国家及社会各方面之统一的规范,行积极的发展其力量,又儒家之一贯主张也。历代贤君之裁抑豪强兼并,明清各律之对于重利盘剥坐赃论罪皆出于此。盖中国法制原有悠远之历史及光荣之地位,遂能在世界法系中,本其卓尔不群之精神,独树一帜,而不为其他法系所吸收。
又如取国必应反其君,伐人国而不得取其邑,故《左》僖二十二年春伐邾,取须句,反其君,礼也!《宣》四年,公伐莒取向,非礼也,平国以礼不以乱……以乱平乱,何治之有,无治何以行礼?亦然。[[7]] 原文误为惟所[[8]] 其止邪也后遗于未形三字。
自安石之失败,后世更皆引为深戒,无人敢再为之矣。今日之所谓礼节、礼貌,乃属于仪之范围,而以敬表现之,此自不得泛称其亦等于法也。德也者行道而有得于心也,实即各依于礼之谓。……大道废焉,则刑礼俱错,人道行焉,则刑礼俱兴,不合而成,未之有也。
北魏律以崔浩、高允所定者为主,皆本汉律为之。《高允传》云:允以经义断诸疑事,三十余载,内外称平是,则亦律家之流也。依唐《六典》注商鞅传《法经》,改法为律,《前汉书·刑法志》萧何捃摭秦法,取其宜于时者,作律九章,是自秦汉而后,又以律专称刑典。……礼度,德法也,所以衔民之嗜欲好恶……以成德法也。
由于特别重视礼治之结果,遂以养化为本,以明刑为助。王道谓系尧舜三代帝王所行之道,以诚为体,以仁为用,从修身齐家之过程中,而达于治国平天下。
惟神宗时,王安石之变法,尚存一异彩于历史中。一、绪 言无论学者如何为世界法系之划分,中国法系终居其一。
夫礼既具有此种统一的规范之精神,自可对一切而支配之;礼有所失;始入乎刑。此系从婚礼、嫁礼方面而知婚姻之制也。例如《礼记·冠义》云:已冠而字之,成人之道也,盖古者男子二十而冠,谓之成人,惟天子诸侯十二而冠,晋范宁上疏谓宜修礼文,以二十为全丁,即本于此。我族袭用此种五虐之刑,初则专为对异族而设,报虐以威,乃其要点,故兵刑观念原自未分也。殆后,因李悝著《法经》,商鞅受之以相秦,萧何益之为九章,始有正式成文刑典,而儒家仍视其为补礼而设之工具也。此文摘录自张晋藩主编:《中华法系的回顾与前瞻》,第385-395页,中国政法大学出版社2007年版。
朝礼、聘礼即所以订平时之邦交,会礼、盟礼又所以达临时之政略,而军礼、戎礼则战时之法规也,故如《左》昭三年郑游吉曰:昔文襄之霸也,其务不烦诸侯,令诸侯三岁而聘,五岁而朝,有事而会,不协而盟;……足以昭礼命事补阙而已!襄元年《传》亦谓凡诸侯即位,小国朝之,大国聘焉;以礼好结信,谋事补阙,礼之大者也。北魏以后,北齐律列重罪十条,为后世各律《十恶》条之所本,儒家以礼止邪之思想更具体化。
其中既以法、刑、律互训为常,又以刑、律互训为法,皆所以指其范天下之不一而归于一,有常意也。不过因政以为民之关系,自可赖仁政而取得相当自由,安居乐业,维持其生计,遂致民自为政之观念薄弱。
其统一也,正如《韩非子·六反篇》所渭明主之治国也,使民以法禁而不以廉止,故其亡也亦最速。《中庸》云其人存则其政举,其人亡则其政息;《荀子》云法不得独立,得其人则存,失其人则亡,有治人无治法,是也。
儒家以刑罚视为道德义务之实践手段,归结于礼,法固失其独立地位。此种主要思想云何?既非法家思想,亦非宗教或其他思想,乃儒家思想是也。《舜典》舜命皋陶之言曰:蚩尤滑夏,寇贼奸宄,汝作士,五刑有服,其以刑御暴之意,正与《易》师出以律,《左传》德以柔中国,刑以威四夷之说相同,此又《史记·律书》、《汉书·刑法志》皆以兵事为始之故耳。《国语》并记臧文仲之言曰:因天讨而作五刑,大刑用甲兵,其次用斧钺,中刑用刀锯,其次用钻笮,薄刑用鞭扑,直视甲兵为刑罚之一。
《礼记·祭统》云:礼有五经,莫重于祭,《昏义》亦云:夫礼,重于丧祭,犹存其义。要之,法家所重者乃法律之形式方面,而忽者法律之目的方面;儒家所重者乃法律之目的方面;而忽者法律之形式方面。
故自清末变法以来,首于立法技术方面,以他人之长改我之短,最诚属应有之改革也。仅就其在法学方面者简言之,则礼刑合一一语可扼其要也。
要之,在此期间,儒家似已弃泛泛言礼,且进行以礼正律之实际工作矣。易词以言,儒家初既主张礼治价值高居刑罚之上,继又主张礼治深入刑律之中,使刑有化于礼,宜乎人称儒家所恃以为礼者,固一无文字之信条,而视为法律之源云。
就其表面言之,先秦之世百家争起,于法理之探讨既甚精细,殊多与今相合,于律文之整理又集大成,而为后世所宗,固甚盛也!然儒家之势力未因此而完全绝迹,秦用商鞅首为变法,而鞅在采用霸道以前,却曾以帝道王道说秦孝公也。今日,吾人以三民主义为法学最高原理,正系为此;且儒家思想之合于时代者,亦包括于三民主义中,固[[19]]非完全摒除外。故当时王霸之争,在另一意义上,实即儒家礼刑合一与法家治古宜于德,治今宜于法、万事皆归于一,百度皆准于法、法虽不善,犹愈于无法之争也。尝之礼所以仁昭穆,宗子主祭所以重宗法,妾不得配于君而受享,庶不得越于嫡而致祭,此从祭礼方面得为家族组织之寻求者。
虽曰,令为礼之具体表现,其中亦有涉及民事者。礼之行也,不仅以民化于礼为贵,尤须在上者躬行以劝,然后民乃化矣。
《礼记·曲礼》谓礼不下庶人,刑不上大夫,《荀子·富国篇》亦谓由士以上则必礼乐节之,子庶百姓则必以法数制之,犹存其义。就其客观的地位论,一部分固可认为系当代社会意识结晶,一部分殊与现代民事法等等之精神相当,惟刑法另有律以当之,[[2]]不入礼之范围也。
儒家从正心诚意克己修礼方面着眼,此即法家所求而不得之使法必行之法耳。顾六朝隋唐令固有其专典,自宋以后,令即或为末节,清更对令之名而不存矣。
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